LAS MEDIDAS CAUTELARES Y SU IMPORTANCIA EN EL PROCESO JUDICIAL
Introducción:
Cuando no es posible solucionar un conflicto amigablemente o a través de mecanismos alternativos de resolución de conflictos como la conciliación, la transacción o el arbitraje, es necesario acudir a un juez de la república para solucionarlo. El juez es un funcionario que, luego del trámite de un proceso con todas las garantías propias del derecho fundamental al debido proceso, toma una decisión concediendo la razón al demandante o al demandado.
Como el trámite de los procesos judiciales puede tardar, en muchas ocasiones incluso por años por la congestión que padece nuestro sistema judicial, es necesario garantizar que durante su trámite el objeto del litigio no se vaya a perder o no vaya a sufrir un daño que pueda hacer ilusoria una sentencia favorable a los intereses del demandante.
Es por esa razón que el legislador tiene previsto un mecanismo judicial de protección del objeto litigioso mientras transcurre el proceso, el cual se denomina MEDIDAS CAUTELARES.
Qué son las medidas cautelares:
Para el profesor Marco Antonio Álvarez, las medidas cautelares:
“…son providencias adoptadas antes, durante o después de un proceso para asegurar o garantizar la eficacia de los derechos objeto de controversia judicial”[1]
Para la Corte Constitucional:
“son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso”[2]
En síntesis, las medidas cautelares son aquellos actos procesales que se concretan provisionalmente sobre personas, lugares, bienes, actos, hechos o estados jurídicos, para proteger el objeto del derecho en litigio mientras se resuelve el conflicto de intereses y no hacer ilusoria la decisión en firme por la demora en su trámite.
Claro está que esta definición se puede morigerar, en el sentido de incluir las pruebas anticipadas como una medida cautelar, pero debe tenerse en cuenta que el sentido actual de las pruebas anticipadas no es solamente precautelativo de cara a la seguridad de los medios de prueba, sino además y principalmente un mecanismo que permite perfilar cuál será la estrategia de defensa más adecuada para resolver un conflicto intersubjetivo de intereses o simplemente para preconstituir el material probatorio suficiente que permita sustentar, por ejemplo, una petición de medidas cautelares innominadas desde la presentación de la demanda sin necesidad de haber notificado al demandado del auto admisorio.
Cuál es el principal objetivo de las medidas cautelares:
Para el jurista italiano Piero Calamandrei el principal objetivo de las medidas cautelares:
“nace de la relación que se establece entre dos términos: La necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva”[3]
Para la corte constitucional:
“La protección provisional está dirigida a: i) proteger los derechos de los demandantes con el fin de impedir que un eventual amparo se torne ilusorio; ii) salvaguardar los derechos fundamentales que se encuentran en discusión o en amenaza de vulneración; y iii) evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos objeto de análisis en el proceso, perjuicios que no se circunscriben a los que pueda sufrir el demandante. De ahí que, el juez está facultado para “ordenar lo que considere procedente” con arreglo a estos fines (inciso 2º del artículo transcrito).”[4]
El eje central de cualquier sistema procesal debe girar en torno a lograr la tutela jurisdiccional efectiva, lo que solo ocurre si se puede garantizar la preservación del objeto del litigio para el momento en que exista una decisión en firme que se pueda ejecutar. Este punto reviste una particular importancia en un sistema jurídico procesal como el nuestro, en el que pulula el retraso de todos nuestros procesos judiciales llegando a ser incluso una de las justicias más lentas del planeta.
Clases de medidas cautelares:
Pueden ser de 3 clases: 1) personales, cuyo objeto de protección es la persona, como cuando en un proceso de divorcio se decreta la residencia separada de los cónyuges o se fijan visitas a favor de los hijos en común; 2) patrimoniales o reales, cuyo objeto es proteger bienes o derechos de carácter patrimoniales, como por ejemplo el embargo y el secuestro de bienes del deudor en un proceso ejecutivo y 3) sobre actos, hechos o estados jurídicos, como cuando se solicita la suspensión de un acto administrativo o la decisión de una asamblea general de accionistas de una compañía o cuando se practican pruebas anticipadas.
Medidas cautelares nominadas e innominadas:
En cuanto a las medidas cautelares NOMINADAS O TÍPICAS son aquellas que directamente el legislador regula con un nombre o nomenclatura especial, precisa la forma y el tiempo en que proceden, como por ejemplo el embargo y el secuestro en los procesos ejecutivos. Por el contrario, las innominadas o atípicas son aquellas que están autorizadas por una regla especifica, pero es el juez el que cuenta con el marco discrecional para aplicarlas según cada caso concreto.
Medidas cautelares innominadas en el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012):
En la sentencia C-835 de 2013 la Corte Constitucional sostuvo sobre las medidas cautelares innominadas lo siguiente: se caracterizan porque no están previstas en la ley y responden a la variedad de circunstancias que se pueden presentar. Igualmente, recordó que no son viables de oficio y solo pueden imponerse para “proteger ciertos derechos litigiosos, prevenir daños o asegurar la efectividad de las pretensiones, dentro de parámetros que, para su imposición, son claramente delineados por el legislador”. Por último, destacó la finalidad que se atribuye a cualquier medida cautelar: “prevenir que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiera fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.”
Presupuestos de procedencia de las medidas cautelares innominadas:
Para el caso de las medidas cautelares innominadas, el juez tiene una carga argumentativa especial para concederlas, pues al contrario de lo que ocurre en los procesos declarativos cuando la demanda verse sobre dominio u otro derecho real principal, directamente o como consecuencia de una pretensión distinta o en subsidio de otra, o sobre una universalidad de bienes o sobre procesos cuya petición sea de reclamación de perjuicios en procesos de responsabilidad contractual o extracontractual, debe realizar un estudio y analizar preliminar sobre los siguientes aspectos:
1.- La legitimación o interés para actuar de las partes:
Es un examen preliminar, mas no exhaustivo, de la legitimación en causa e interés para obrar tanto por activa como por pasiva, que le permite al juez avizorar como posible una sentencia favorable a los intereses del demandante y en contra de quien es demandado.
Este tema guarda relación con relación a quién puede pedir la medida cautelar, siendo en este caso y por expresa disposición del legislador solo el demandante.
2.- La existencia de la amenaza o la vulneración del derecho
Es importante que el derecho en litigio tenga algún grado de amenaza o vulneración para que sea procedente el decreto de la medida. Este análisis se debe realizar teniendo en cuenta la ponderación entre la tutela judicial efectiva y la demora en el trámite de los procesos judiciales (Periculom In Mora)
3.- La apariencia de buen derecho
Es el ejercicio racional efectuado por el juez de los medios probatorio aportados con la demanda y que conllevan a concluir como lo dice el profesor MARCO ANTONIO ÁLVAREZ: “Si el derecho cuya protección o satisfacción se reclama luce factible o probable; si el juez encuentra que el soporte probatorio da pie para considerar –prima facie- que la pretensión eventualmente podría ser concedida; si, en fin, la reclamación ofrece una apariencia racional de buen derecho, es viable decretar una medida cautelar”
En casos como este es que encuentra total aplicación el derecho de acudir a las pruebas anticipadas, pues con estas herramientas se puede ajustar probatoriamente de una mejor manera la demanda de tal forma que sea procedente desde su presentación la petición de medidas cautelares innominadas.
Es importante precisar que este ejercicio racional no debe constituir prejuzgamiento.
4.- La necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida
En otros términos, para los casos de medidas cautelares innominadas el juez debe hacer un ejercicio analítico especial de cara a la concesión de las medidas cautelares, diferente a lo que ocurre en el caso de las medidas cautelares en los procesos de responsabilidad civil contractual y extracontractual o aquellos en los que demanda verse sobre dominio u otro derecho real principal, directamente o como consecuencia de una pretensión distinta o en subsidio de otra, o sobre una universalidad de bienes, en cuyo caso el juez debe decretarlo sí o sí.
Conclusiones:
1.- El escenario ideal para resolver un conflicto es amigablemente o acudir a los métodos alternativos de resolución de conflictos como la conciliación, la transacción o el arbitraje.
2.- Si es indispensable acudir a la vía judicial para resolver un conflicto, es muy importante que te asesores con un buen profesional del derecho para que te sugiera la mejor vía para hacerlo.
3.- Según el tipo de proceso, es muy importante indagar por cuáles medidas cautelares son procedentes para proteger el derecho en litigio, con el fin de evitar su pérdida o deterioro.
4.- Las medidas cautelares innominadas son una herramienta incluida en el Código General del Proceso para salvaguardar de una mejor manera el derecho en litigio dentro de los procesos declarativos en derecho de familia, civil, comercial y agrario.
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Alejandro Rojas Hoyos
Socio director y fundador de ROJAS & CADAVID ABOGADOS
[1] Módulo Régimen de Medidas Cautelares en el Código General del Proceso -Especialidad Civil-2015 dictado por Marco Antonio Álvarez Gómez, módulos de formación de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Página 4.
[2] Corte Constitucional, sentencia C-379/04, 27 de abril de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[3] Piero Calamandrei. Providencias Cautelares. Página 43 (Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984).
[4] Corte Constitucional, sentencia T-103/2018, 23 de marzo de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos.
